CONTRATOS EPC BAJO LA ÓPTICA DEL CONTRATANTE CONCESIONARIO

La movilidad urbana sigue siendo pauta continua en las ruedas de discusiones de políticas públicas prioritarias, en los países latinoamericanos. Es cierto que en Brasil algunas iniciativas de administradores públicos basadas en experiencias internacionales que no se adaptan a la realidad brasileña, acaban por generar proyectos poco eficaces y que al final no solucionan o mejoran los problemas de movilidad de las ciudades y del país. Pero esta realidad ha cambiado.

Durante mucho tiempo, la movilidad se vio casi exclusivamente bajo la óptica miope de grandes proyectos estructurantes, como la construcción de rutas y carreteras, puertos y aeropuertos y el privilegio a modales importantes, pero que ignoran la necesidad de día a día del ciudadano. La realidad es que ese día a día ocurre prioritariamente en las ciudades, donde el desplazamiento de personas y cosas necesita fluir constantemente y de manera eficiente, generando bienestar para la población, permitiendo que las ciudades sean vividas y experimentadas por sus habitantes y con una ganancia innegable de eficiencia económica y mejora de la percepción de calidad de vida.

En ese contexto es que hemos defendido que la movilidad sea observada primero bajo la perspectiva del modal que es el "corazón" del desplazamiento y personas en las ciudades: los autobuses. Es el transporte colectivo quien responde por la mayor cuota, en Brasil y en varios países latinoamericanos, de la obligación de llevar y traer a las personas de un punto a otro. Y, por lo tanto, debería ser priorizado por el administrador público cuando tratar de proyectos de movilidad urbana.

Con el transporte colectivo por buses ganando protagonismo en el contexto de los proyectos de movilidad -lo que significa la ampliación del concepto de concesión del transporte-, es natural que el operador de transporte crezca en relevancia y asuma responsabilidades antes destinadas a las grandes constructoras y contratistas. Al final, en un proyecto que involucra no sólo operar el sistema de transporte, sino construirlo y modificarlo, la necesidad de sumar expertises es muy importante. De ahí la insistencia en ‘pensar grande’ en la movilidad: la ampliación del alcance del proyecto viabiliza sinergias de ganancias de eficiencia que sólo el operador de transporte es capaz de diagnosticar.

Pero, por supuesto, la inserción de actividades desconocidas o no dominadas por los operadores de transporte en los contratos de concesión -especialmente aquellas que demandan conocimientos técnicos específicos y experiencia de ejecución- requieren la aproximación con otros actores del universo de la movilidad. En particular, las obras de ingeniería (como la construcción de terminales, corredores exclusivos, sistemas de BRT, etc.) requieren conocimientos técnicos y capacidad técnica. Más que eso: requieren a alguien que asuma la obligación contractual (aunque no ante el Poder Concedente) y entregue la parte del objeto relativa a las obras de ingeniería lista para ser operada.

Es en este contexto que surgen modalidades contractuales aún poco conocidas por los operadores de transporte y que sirven al propósito de regular, en una relación de prestación de servicios, la asunción de las responsabilidades de las obras de ingeniería a un experto. En concreto, estamos tratando de los contratos EPC (del inglés engineering, procurement and construction).

El EPC es una modalidad de contrato complejo, ya ampliamente utilizada en proyectos de infraestructura, que, en esencia, transfiere al contratado la obligación sobre el proyecto de ingeniería, la construcción, el montaje, la compra y la instalación de los equipos destinados a la obra. En esencia, todo el alcance de la obra es transferido a un tercero, que asume las obligaciones a ella relativas y debe entregar la obra en plena capacidad de funcionamiento. De ahí que sea común llamar a esta modalidad contractual de turn-key, es decir, es sólo "girar la llave" y empezar a operar.

En ese tipo de contrato, el contratista normalmente ejerce sólo funciones de fiscalización acerca del cumplimiento del cronograma y niveles de servicio establecidos contractualmente. En las obras cuya realización se da en el entorno de contratos de concesión, es de fundamental importancia los cuidados con plazos de ejecución, pues las fases del contrato tienen un espacio reducido para ajustes y el retraso en la obra puede significar el retraso en la operación y, esto, la generación de ingresos del proyecto puede ser severamente impactada.

La gran mayoría de las veces, es común que, durante el proceso licitatorio, el licitante ya haya firmado algún instrumento precontractual con la constructora (normalmente vinculante, lo que puede ser, incluso, condición de participación a aquellos que no tienen directamente la capacidad técnica para esto), como un memorando de entendimientos, por ejemplo. Estos instrumentos garantizan la seguridad al potencial concesionario de que las informaciones y datos suministrados en la licitación son suficientes para que la constructora asociada mida y valide la viabilidad de la obra, su precio global estimado y si los plazos de la licitación para la ejecución son factibles.

Los modelos más modernos de concesiones de movilidad (sean común o por medio de PPP) han centralizado el alcance del contrato en la operación -que es el objetivo del proyecto, después de todo, hasta porque la duración del contrato está más vinculada a la fase operativa que la de construcción. Y, con eso, es cada vez más común que las líneas de financiación de la fase de obras ya esten previstas en el documento contractual, muchas veces pre-disponibles al ganador del certamen.

Este tipo de arreglo simplifica el proceso y viabiliza el protagonismo del operador de transporte, que es la figura central de la concesión. Por supuesto, la capacidad de financiación del operador es esencial, y eso exige un grado de profesionalización que gran parte del sector todavía necesita adoptar. Al final, tener datos financieros auditados, instituir un buen proceso de gobernanza corporativa y crear el ambiente institucional adecuado no son tareas que se realizan sólo por la buena voluntad, ni tampoco del día para la noche. Es necesario un trabajo arduo -y muchas veces largo- de adecuación para poder ejercer el protagonismo que una contratación pública de envergadura demandará.

Los buenos proyectos de concesión de movilidad deben ser financieramente estructurados a partir del modelo de project finance, método por el cual los ingresos emergentes de la concesión sirven como lastre para el financiamiento del proyecto. Esto permite una "anticipación" de los ingresos futuros como forma de financiar la fase preoperativa (obras), exactamente el momento crítico de inversión de los proyectos.

Para el operador, la buena estructuración del financiamiento es esencial para viabilizar su protagonismo, ya que los recursos levantados servirán para honrar la contratación de la constructora por el contrato EPC, fase de inversiones que demandan recursos aún sin que haya generación de ingresos.

La experiencia de la empresa contratada para la realización de obras de ingeniería es fundamental en un contrato EPC, así como su capacidad financiera, porque es natural que la gran parte de las actividades involucradas en la ejecución del contrato, aunque bajo la administración y responsabilidad de la constructora, serán prestadas por terceros contratados. Por lo tanto, las garantías (como seguros de rendimiento) son esenciales para evitar que la incapacidad o retraso de ejecución de la empresa contratada pueda llevar al concesionario a default o violación contractual junto al Poder Concedente. Así, el EPC acaba por generar una red bastante considerable de contratos, con la distribución de los riesgos entre los diversos agentes contratados.

Lo importante, desde el punto de vista del concesionario contratante, es garantizar que el contrato EPC cubra debidamente los riesgos de un proyecto de envergadura que, en esencia, será de su responsabilidad ante los ojos del Poder Concedente. Además, no existe ninguna operación sin que antes se haya producido la construcción y, por lo tanto, la elección del socio constructor debe ser cuidadosamente analizada, y la redacción de los instrumentos contractuales (en particular el contrato EPC) debe ser realizada por asesores legales que tengan el nivel de conocimiento adecuado para este tipo de contratación.

Por esto, el protagonismo del operador de transporte en los proyectos de movilidad, una realidad cada vez más concreta, exige de los actuales players del mercado una visión estratégica sobre la forma de realizar las alianzas necesarias para el éxito del proyecto.

 

Leonardo Cordero es socio del Cordero, Lima y Abogados

y posee LL.M en Derecho Societario por el Insper de Brasil.